近年来，习近平总书记考察长江经济带建设时，强调长江经济带要共抓大保护，不搞大开发，要把修复长江生态环境摆在压倒性位置。在“绿水青山就是金山银山”生态文明思想的指导下，部分行政执法单位对长江及其重要支流两岸的违法建（构）筑物进行了环境大整治，还青山绿水于百姓。但在整治过程中，行政机关强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等，稍有疏忽很容易从程序及实体上导致行政行为被法院判决违法，因此涉及行政拆违一直是执法单位工作的难点，又是社会关注的热点。龙禧律师从近段时间办理的几起案件中，将行政强制拆违所遇到的实体及程序问题一一归纳，进行检索、思考后，整理成文，与读者共享，希望能给各位一点启发。

今天本文就从龙禧律师近期办理的几个案件和网上检索的行政强制拆违的案例出发，对水行政执法中的《清障令》和强制拆除行为的性质进行分析，对于行政执法而言，厘清具体行政行为的法律性质对于执法过程中的程序和实体至关重要。

一、“清障令”的来源

龙禧律师通过专门检索法律法规的网站进行搜索，“清障令”一词并没有出现在现行的法律中，而是由地方法规进行规定，最早出现在 2001年5月31日发布的《湘西土家族苗族自治州河道管理条例》第十五条 ：“对河道管理范围内阻碍行洪的障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由水行政主管部门责令限期清除；逾期不清除的，强行清除。所需费用由设障者承担。在紧急防汛期，州、县(市)防汛指挥机构可对严重影响行洪、排涝的建筑物、构筑物和漂浮物发布清障令，作出紧急处置。”该条文的第一款是根据1988年6月3日《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。” 第二款中创设了“清障令”一词，对清障令的发布主体、发布条件进行了规定。

二、清障令的下达的几种形式

龙禧律师检索了部分案例，清障令在发出过程中，有以下几种形式：

1、由防汛抗旱指挥部下达2号《清障令》（行政决定）,相对人未履行义务，再次下达3号《清障令》（行政强制决定），进行违法建筑物的拆除。

案例来源：（2019）最高法行申10324号行政裁定书

2、由防汛抗旱指挥部发出公告后，再发出清障令，进行违法建筑的拆除。

案例来源：九江市中级人民法院（2019）赣04行终99号行政判决书

3、直接由防汛抗旱指挥部发出《清障令》，进行违法建筑的拆除。

案例来源：湖北省高级人民法院（2019）鄂行终1177号行政判决书

以上是清障令在发出过程中的常见形式，至于整个过程在程序和实体是否合法，不在今天文章的讨论范围内。

三、清障令及行政强制强制拆除的性质之争

基于清障令的下达形式，部分法院、原告对清障令和强拆行为的性质产生了如下争议：

1、清障令：行政决定或行政强制决定

根据行政强制法三十四条、三十六条规定，行政决定和行政强制决定的关系十分清晰，由行政机关依法对相对人的权利义务作单方面处分的行为—行政决定，相对人逾期不履行行政决定的义务，且无正当理由的，经法律授权的行政机关制作行政强制决定书进行强制执行。

（2019）黑行终638号判决书中黑龙江高院认为：关于田凤桐主张清障令为行政强制行为的问题。行政决定在行政程序中通常处于第一顺位，其给行政相对人设定了具体的权利和义务，行政决定是行政强制执行的前提和基础。本案中，防汛指挥部对田凤桐下达的清障令，即是一种为其设定了义务的行政决定，系对案涉违法建筑物、构筑物进行行政强制执行程序的前提和基础，应认定为行政决定。故对于田凤桐主张清障令为行政强制行为，不予支持。

（2018）湘1222行初43号判决书中，该院认为：《清障令》应视为行政机关作出的行政强制执行决定。

（2019）最高法行申10324号判决书中，由防汛抗旱指挥部先后下达了2号和3号清障令，从内容上来看，2号清障令符合行政决定的特征，3号清障令符合行政强制决定的特征。

龙禧律师认为，《清障令》究竟是行政决定还是行政强制决定，主要是看文书设定的内容，从形式上来看，清障令既可以是行政决定，也可以是行政强制决定。

2、强制清除行为：行政强制措施或行政强制执行

   （2019）最高法行申10324号行政裁定书中，二审法院湖南高院认为：指挥部实施的强制清除行为属于行政强制执行行为，应受《中华人民共和国行政强制法》的调整。最高院认为：县级以上人民政府设立的防汛指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除。强制清除阻碍行洪的障碍物，目的在于排除危险、保障汛期行洪通畅，是为制止违法行为、避免危害发生，而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施，不是行政强制执行。

对于强制拆违的性质，湖南高院与最高院的意见不一致，湖南高院定性为行政强制执行，而最高院认为属于行政强制措施。

在辨析二者异同时，应当对行政强制概念有基本的了解，行政强制是行政决定的一种特殊状态，包括行政强制措施和行政强制执行两种独立的具体行政行为。二者区别如下：

根据对二者概念的对比，龙禧律师更倾向强制拆除行为属于行政强制执行。《中华人民共和国行政强制法》释义与案例中，关于二者差别：行政强制措施是在行政决定作出前行政机关所采取的手段。而行政强制执行是在行政决定作出后，为了执行该行政决定所采取的强制手段。由立法机关进行解释显然更符合条文的原意。

3、行政处罚与行政命令

根据龙禧律师查阅的案例中，还出现了其他的两种观点：

（2019）赣04行终99号判决书中，上诉人（行政相对人）认为：根据《防洪法》第六十三条规定，除本法五十九的规定外，本章规定的行政处罚和行政措施，由县级以上人民政府水行政主管部门决定，或者由流域管理机构按照国务院水行政主管部门规定的权限决定。由此可知，被上诉人认定上诉人房屋违反《防洪法》第二十二条作出《清障令》要求被上诉人排除阻碍的行为属于行政处罚行为，而《清障令》的性质就是行政处罚决定。被上诉人（防汛抗旱指挥部）认为：清障令不是行政强制行为，所以不适用《行政强制法》，是根据《防洪法》作出的行政命令，不需要适用《行政处罚法》和《行政强制法》的程序规定。

同样是九江中院，（2018）赣04行终22号行政裁定书中将指挥部下《清障令》清除障碍物的案由定为行政命令纠纷。

关于行政命令在法律条文中没有过定义，即使是在行政法学理论中关于对此的论述也不多，检索的文章中也是观点不一。（2017）云2924行初1号行政判决书中有这样一段论述：命令（令）是国家行政机关及其领导人发布的指挥性和强制性的公文，具有强制效力，不可诉，不受外部司法审查，包括抽象命令和具体命令。相对人违反行政命令，可以引起行政主体对它的制裁；中华人民共和国的行政命令还有一个特征，即相对人不服行政命令时不能提起行政复议或行政诉讼，只能通过申请途径解决。这和行政决定不同，相对人如不服行政决定，可以依法提起行政复议，直至行政诉讼。

关于二者概念以及与行政决定的异同等，龙禧律师就不再展开过多论述，感兴趣的读者可自行检索、思考。

最后，龙禧律师在检索案例的过程中，发现有不少案例因为清除构建筑物的行为属于事实行为，不具有可撤销内容，判决确认该行政行为违法；或强制清除行为程序上的瑕疵属程序轻微违法，对行政相对人的权利不产生实际影响，判决强制拆除程序轻微违法。虽然最终结果对于行政执法机关而言没有判决要求其进行赔偿，但是对于行政执法的公信力来说无疑会让公众产生质疑。行政机关在执法过程中，尤其涉及到行政强制拆除这部分，程序复杂，时间漫长，极其容易导致程序疏漏，无法保障行政相对人的合法权益。如何在高效执法与程序正当中寻求平衡点对于行政机关而言仍有许多值得思考的地方。