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法官是如何理解刑法中的卖淫定义
发布: admin   来源: www.hblxls.com   时间:2019/5/13
 

         什么是卖淫?看官你懂吗?女人能卖淫。男人也能卖淫吗?对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫,没争议,男人也能卖淫,也没争议,争议的是卖淫的形式种类,性交是卖淫的一种形式,公安机关查处的在足疗馆、洗浴中心、休闲会所、美容厅、KTV、理发店中出现的口淫、手淫、胸推等涉黄服务,也是卖淫的形式吗?近期,湖北龙禧律师办理了多起“组织卖淫罪”“协助卖淫罪”“容留(他人)卖淫罪”案件,通过对案件的深入研究。发现“卖淫”这个词。还真是各有其见,如何理解刑法中的“卖淫”概念,成了辩护律师、检察官们经常在法庭上唇枪舌剑、火力十足的焦点话题,也是让法官写判决书再三斟酌,犹豫不决,反复推敲的难题,罪与非罪得由法官自由裁量,你说头痛不头痛?理论上有争议,司法实践中更是争议不断。不同的法院,不同的法官,不同的时期,都有不同判决,出现同案不同判,让人找不到明确的法律依据,如何贯彻刑法罪刑法定原则?建议由立法机关全国人大常委会尽早作出相应解释或由立法直接规定,一锤定音,别让争议再继续,别让罪刑法定成为一句空话。

          究竟何为“卖淫”?百度百科将其定义为“为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为”,如果将性行为狭义地认为是性器官的结合,那么手淫、口交、肛交等,并不是性器官的结合。

    公安部对此倒是有明确的批复意见,但公安部的意见显然不能作为刑法意义上的法律依据,公安部的批复,适用范围可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据,但不能作为定罪依据。公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据?我们认为,刑法上卖淫的概念,严格说属于立法解释的权限范围,不宜由司法机关做出解释。

      通过龙禧大数据检索全国各地法院判决,大致有三种判法,有法官这样判:广东佛山中院法官判决认为,被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论,卖淫是指以营利为目的,与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为,不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。广东省高级人民法院2007年对有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称,介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。2008年重庆市黔江法院法官判决认为,会所提供的女性按摩男性性器官的行为,我国法律没明确将其规定为卖淫行为,按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则,不能认定为卖淫行为;也有法官这样判:2018年安徽省马鞍山中级人民法院法官判决认为,上诉人孙某、吴某、顾某利用足浴城组织他人通过口交等方式进行卖淫活动,其行为已构成组织卖淫罪,广东省清远市中级人民法院法官判决认为,经审理查明,2016年原审被告人刘某在连州市×××五楼开设休闲中心,在连州市×××酒店四楼开设休闲会所,提供“打飞机”、“波推”等色情服务。其行为已构成组织卖淫罪;2018年山东省梁山县法院法官判决认为,其辩护人关于没有发生性行为、口交、手淫不属于卖淫、被告人无罪的辩护意见,与法律规定不符,本院不予采纳;有法官这样判:2017年四川省大邑县法院法官判决认为,对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫,男性也可以提供卖淫服务,肛交、口交等均属于进入式性活动,应当列入卖淫的方式,至于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务,因刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的”卖淫”,因而对相关行为就不宜入罪。综上,在目前情况下,不能将刑法意义上的”卖淫”局限于性交行为,对于性交之外的肛交、口交等均属于进入式性行为,应当认定为刑法意义上的”卖淫”。

    龙禧律师要说的是,色情服务不等于卖淫,罪行法定不等于自由裁量。

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