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悬在企业家头上的达摩克利斯之剑—高利转贷罪
发布: admin   来源: www.hblxls.com   时间:2019/5/5
 

近日龙禧律师承办了一起知名企业家涉嫌犯罪的刑事辩护案件,律师在会见当事人时,当事人一脸茫然疑问道,我这不是正常的企业拆借行为吗?怎么就构成犯罪了?其它的企业不也是这样做的吗?企业家涉嫌的罪名是高利转贷罪,这个罪名现在还不被企业家熟知,企业在相互拆借资金时稍不注意就可能高频涉及到这一犯罪了。

什么是高利转贷罪,本罪规定在刑法第三章破坏金融管理秩序罪中的第175条。该条规定:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。”

本罪成立有三个基本事实:第一是转贷,第二是牟利,第三是套取,此三个关键事实缺一不可。

根据2010年5月7日最高检、公安部《关于刑事案件追诉标准的规定》来看,本罪立案追诉的标准是违法所得10万元以上或者虽然未达到以上标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚两次以上又高利转贷的,以上是本罪的追诉标准。一般的高利转贷行为,违法所得的数额一般均超过10万元,就目前的市场经济活动而言,该罪的入罪门槛较低。

通过龙禧大数据检索,在中国裁判网上获取了2019年2月12日前共154篇裁判文书,针对裁判文书进行分析统计并根据年份作出年份分布图更能直观发现规律:

从上图年份分布图上可以看出这类案件近几年是大幅上升的,其中2012年、2013年分别为2件、4件,2016年、2017年、2018年分别为29件、47件、31件,从地域分布来看,当前案例主要集中在湖南省、浙江省、山东省,分别占比12%、11%、9%。其中湖南省的案件量最多,达到18件,湖北省6件,分别为黄石法院3件,利川法院1件、宜昌伍家岗法院1件、黄梅法院1件,可见在湖北法院审判此类案件数量不多。

本罪的转贷,其实质即为借出。这里所讲的借出,指的是行为人出于规避法律的目的出发,在将其从银行或其他金融机构所贷的款项借给他人之时,会以多种形式来掩盖。判断本罪是否转贷,即是要审查判断贷款人借出的资金是否与银行或其他金融机构的贷款有关联,如有关联,即存在转贷。

       何为高利牟利?民事法律关于高利的相关规定是否适用于本罪所规定的高利?根据本罪的立法精神,本罪所处罚的是破坏国家金融管理秩序的行为,因此,高利的认定标准并不以民事法律的高利标准为准。司法实践中,只要贷款人将从银行或其他金融机构获取的贷款以高于其向银行或其他金融机构所贷的利率再行借出,即构成本罪。

何为“套取”?根据汉语辞典的解释,“套取”即是“用违法手段交换取得”。中国著名的金融犯罪研究专家刘宪权教授在其主编的《金融犯罪证据规则》一书中指出“所谓套取金融机构资金,是指行为人在不符合贷款条件的前提下,以虚构的贷款理由或者贷款条件,向金融机构申请贷款,并且获取由正常程序无法取得的贷款。判断行为人的行为是否是套取,这是本罪认定中司法实践和理论上存在争议上和模糊不清的地方,也是辩护律师应当重点研究的法律适用,高利转贷罪成立的重要要件首先表现为行为人套取金融机构信贷资金,根据相关法律规定,贷款人申请金融机构信贷资金,必须符合贷款条件,且应尽到按借款用途使用贷款的义务。《贷款通则》第17条规定了贷款条件:借款人申请贷款,应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用贷款资金、恪守信用等基本条件。责任要素除故意外,还要求具有转贷牟利的目的。一种观点认为,行为人在套取金融机构信贷资金后产生转贷牟利目的的,也能成立本罪。本文律师不赞成这种观点。(1)由于套取金融机构信贷资金是本罪构成要件行为的一部分,所以,行为人在获取金融机构信贷资金时,就必须具有转贷牟利的目的。否则,就违反了行为与责任同时存在的原则。(2)贷款时没有转贷牟利目的,也没有采取欺骗手段,取得贷款后将贷款转贷他人的,只是单纯改变贷款用途的行为,不可能成立任何犯罪。不能因为行为人事后改变贷款用途,而认定前行为属于套取或者骗取金融机构贷款  ,而只能认定为民事违约行为。

如何认定数额较大,《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第二十六条 [高利转贷案(刑法第一百七十五条)]以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。

如何认定数额巨大,目前最高法、最高检没有明确的司法解释,湖北省高院、高检也没有出台明确的具体意见,现仅有《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》九、高利转贷罪。刑法第一百七十五条规定的“数额较大”,是指个人违法所得在5万元以上,单位违法所得在20万元以上的;“数额巨大”,是指个人违法所得在20万元以上,单位违法所得在100万元以上的。因此,根据罪刑法定和有利于被告人原则,辩护律师应对数额巨大做充分有利于被告人的辩护,其它省份参照执行是没有法律依据。

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