摘要：农村集体所有土地房屋拆迁是比较容易滋生社会矛盾的领域，而违章建筑的认定，往往又是矛盾的中心点，目前的违章建筑认定没有统一的标准，存在法律的缺位，拆迁实践中存在认定的标准和认定主体的混乱。国家应该制定统一的认定标准，从两个层面进行考量，一、是否依法申办了用地以及建房审批手续，二、建筑物是否违反城乡整体规划，而且最终的考量标准应是是否违反城乡整体规划，对于没有申办用地和建房审批手续，但不违反城乡整体规划，应该允许补办相应的手续，而对于违反城乡整体规划但是可以通过修正的方式适应整体规划，应该建立修正制度，允许修正后补办手续，经过有关行政主管部门审查，可认定为合法建筑。

关键词： 拆迁  违章建筑   认定

长期以来，农村集体所有土地房屋拆迁的法律是缺位的，没有统一的拆迁补偿标准，由各地各自制定拆迁安置补偿政策。各地的补偿流程、标准不尽相同，但有一个基本的原则却是相通的，也就是“违章建筑不予补偿的原则”。但对于什么是违章建筑，各地拆迁文件一般都没有规定，在拆迁实践中，国土部门或者拆迁部门掌握了违章建筑的解释的话语权，由于法律的缺位以及工程紧迫等因素，违章建筑不可避免出现任意解释的现象，一些本是合法的建筑由于种种原因无审批手续而被认定为是违章建筑，同时还存在扩大解释的现象，如临时建筑被认定为违章建筑。认定标准的不明确以及认定主体的混乱是导致拆迁纠纷引起的社会矛盾居高不下的一个主要原因。

一、认定的标准。

“违章建筑”一词是个经常被提起的词语，但何为违章建筑，却很难说清，没有规

范的法律文件进行阐述和定义。 “违章建筑”一词最早出现是在1980年4月的国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中明确：“凡事先未征得气象部门同意，在气象台站附近进行建设而造成观测环境破坏的，应按违章建筑处理，情节严重者应追究责任，严肃处理。” 1981年8月国务院在《批转水利部、国家城市建设总局关于城市防洪问题的报告的通知》：“必须严格禁止填堵行洪河道，强占江河滩地进行违章建筑。”但这两个文件都只是一个通知的方式，没有对“违章建筑”的概念进行阐述。“违章建筑”出现在行政法规是1984年，国务院于1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：(一)对违反本条例规定侵占土地的，应当责令其退出违章占用的土地，或者吊销其用地许可证，并可给予警告或者罚款。(二)对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”第五十一条又规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”此处的违章建筑的概念仅限于违反该规划法律的行为，而非对违章建筑的概念进行定义，当然这个规划指的是城市规划，而不是城乡规划，长期以来，我国实行城乡二元结构，农村的规划、治理缺位，没有乡村规划法律法规。1982年2月13日国务院颁布了《村镇建房用地管理条例》，但这个条例是个粗放式条例，只有25条，尽管其中涉及到建房审批，但其出发点是从土地，而非房屋，在条例的第二十条，也涉及到未经审批建房的处罚情形，但其中仅规定要将土地归还，但没有涉及到地上的房屋如何处分。当然最重要的问题，尽管有这样的条例，实际并没有真正建立起农村建房审批制度， 当时的农村建房都是在解决自住，根本就没有审批，条例从颁布到废止的时间，很短，只有四年的时间，基本上没有实施。1986年颁布的《中华人民共和国土地法》废止了《村镇建房用地管理条例》，在该法的第四十五条规定“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。“显而易见，这条适用的非法占用土地建设住宅这种情形，而并非涉及建房的审批，对建房如何审批，仍然没有规定。笔者在办理宁波地区的拆迁案件中发现，上世纪八十年代的农村建房根本不存在审批，真正的建房审批，城市规划区范围的农村是在九十年代初、中期，而在城市规划范围外的农村则更晚一些，而在我国的中西部地区，农村建房审批则更晚，甚至有很多农村，直至今天，建房仍无需审批，除非该区域即将列入征收。既然不存在审批，没有公权利的介入，就不应该存在所谓的“违章”，在2008年1月1日之前，我国的规划法律主要还是围绕城市规划进行的，直至2008年1月1日《中华人民共和国城市规划法》正式颁布实施，在这部法律中有专门的条款涉及对未经审批的建筑进行处罚的规定，但这里的未经审批的建筑是违法建筑的概念，违反的是《中华人民共和国城市规划法》,而不再是所谓的“违章建筑”。

从以上法律法规的演变可以看出，就农村集体所有土地房屋而言，违章建筑不是一个完整的概念，在法律上并无明确的概念，同时也可以反映出我国农村房屋建设审批、土地规划的缺位，既然如此，不能仅仅以未经审批为理由而认定为 “违章建筑“。

在目前的集体所有土地房屋拆迁文件，对于违章建筑的认定，一般沿用的时间节点是1982年2月13日国务院颁布的《村镇建房用地管理条例》，即1982年2月13日之前建造的房屋，无需审批手续，而1982年2月13日之后的房屋，如果没有审批手续，则认定为违章建筑。很明显，这样严苛的规定，与《村镇建房用地管理条例》这个粗放式的法规的内容不相符，而且也没有考虑到《村镇建房用地管理条例》基本没有实施的法律应用实际，与实践脱钩，对于被拆迁人是欠公平的。还有些地方，沿用的是1986年颁布了《中华人民共和国土地法》，也就是1986年之前无需审批手续均为合法建筑，1986年之后，无审批手续，则认定为违章建筑。这个规定也与1986版《土地管理法》的规定相去甚远，该法仅仅规定了建房中的土地审批，而没有涉及房屋的建造审批，很显然，如果是原有宅基地上兴建房屋，则不适用该法律，这种将1986年作为一个统一的时间节点，有扩大化解释之嫌疑。这两个时间节点的规定，很显然与《中华人民共和国物权法》规定相违背，《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。这个法条明确规定发生效力的时间应该自事实行为成就时，而不是审批时，更不是某部法律或者行政法规颁布时，只要在房屋建造这个事实行为发生时，建造行为本身是合法的，那么无论当时是否审批，都应该认定为是合法建筑。

     由此可见，违章建筑的认定标准存在比较大的问题，标准比较混乱，有扩大化解释之嫌疑，同时违章建筑是一个不严肃、不明确的概念，应该以更加准确的违法建筑的概念取代。国家应该统一制定违法建筑认定标准，应该从两个层面进行考量，一、是否依法申办了用地和建房审批手续，二、建筑物是否违反城乡整体规划，而且最终的考量标准应是是否违反城乡整体规划，对于没有申办用地和建房审批手续，但不违反城乡整体规划，应该允许补办相应的审批手续，而对于违反城乡整体规划但是可以通过修正的方式适应整体规划，应该建立修正制度，允许修正后补办手续，经过有关行政主管部门审查，可认定为合法建筑，当然这个修正并不是无限期的，可以设定一定的修正期，在修正期内，可以进行确权为合法建筑，修正期之外，则不予确认，这样既维护了整体规划，又尽可能减小房屋所有权人的损失。

二、认定的主体。

认定的主体，解决的是由哪个政府部门进行认定，正是由于法律法规的缺位，导致在

实践中，不同地区认定的主体五花八门，有国土、建设、城管、公安、乡镇政府，甚至笔者还见过某地财政局对当地的一处房屋认定为违章建筑进行处罚，在同一地区，有时也出现多头认定的问题。在集体所有土地房屋拆迁的过程中，在被拆迁人无法提供建房审批手续且无法达成拆迁安置补偿协议时，经常会出现由国土或拆迁部门直接认定为违章建筑，不经拆迁补偿程序，也不经司法强拆，而直接由拆迁部门以违章建筑不予补偿的原则而直接拆除，这样的情况很容易导致矛盾和纠纷的扩大化。而无论国土还是拆迁部门的认定，均存在两个问题，一是法律依据不足，国土部门是土地管理部门，其无权审查规划，如果仅仅依据土地管理法进行强拆显然依据不足，而拆迁部门是政府经办拆迁事务的事业单位，很显然其无权对房屋性质进行认定。二、身份冲突，集体所有土地房屋拆迁中，国土、拆迁部门扮演了重要的角色，比如，拆迁补偿方案由国土部门审核，拆迁听证、拆迁评估机构的选定、拆迁公告的发布都是由国土部门作出，而拆迁部门是拆迁补偿方案的拟定人，是拆迁人、拆迁安置补偿协议的当事人。国土、拆迁部门是拆迁活动的“运动员”，如果由这两个部门来认定，有既当“运动员”，又当“裁判员”之嫌疑，出现身份冲突，其认定结果很难让人信服。
　  笔者认为：合法的并且适当的认定主体应该是规划部门，《中华人民共和国城乡规划法》明确规定，违法建筑的认定部门是规划部门，而且违法建筑审查的两个两个考量标准：是否依法申办了申办建筑用地规划许可、建设工程许可手续以及否违反城乡整体规划，均是规划部门的职权，也是规划部门的专业，而且规划部门在拆迁安置补偿中身份超然，只有这样才能做出合法的、专业的、具备可信度的认定。

违法建筑的认定是个系统复杂的工程，不仅要考虑以上所提及的认定的标准和认定的主体，还要规定认定程序、权力的救济，还要辅之完善农村房屋建房审批程序以及房屋权证的监管，首先加强立法，填补法律上缺位，其次要强化执法的专业和素养，还要强化私有物权保护意识，唯有这样才能解决目前违章建筑认定困境。