【导读】劳务派遣工在与派遣公司已连续订立二次固定期限的劳动合同情况下，能否要求订立无固定期限的劳动合同？

这两天接到顾问单位的咨询：自2008年《劳动合同法》出台后，单位内部的司机、食堂、安保等一些岗位由单位直接与劳务派遣公司签订合同，劳务派遣公司安排人员就职，其中一部分人员已经与劳务派遣公司多次签订固定期限劳动合同，另一部分员工工作年限也长达十几年。目前，部分职工要求签订无固定期限劳动合同，如何处理?

  一、无固定期限劳动合同签订的三种情形

（一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

（二）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。又有三种情况：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的; 2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; 3、用人单位和劳动者连续订立两次固定期限劳动合同。

（三）《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。

  二、劳务派遣员工合同如何签订?

2014年3月起施行的《劳务派遣暂行规定》第五条规定，“劳务派遣单位应当依法与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，《劳动合同法》第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。

   三、实务观点之争

有关劳动派遣员工能否签订无固定期限劳动合同，实务中一直存在两种不同的观点：

观点一：劳务派遣被列入《劳动合同法》特别规定项下，有关派遣单位与派遣员工订立二年以上的固定期限劳动合同的内容属于特别规定，应优先适用。尤其是考虑到劳务派遣作为灵活用工方式被规定的立法初衷，不应强制派遣单位与符合条件的员工签订无固定期限劳动合同。

观点二：劳务派遣的专章规定不应凌驾于《劳动合同法》的规定之上，即派遣员工只要符合《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件，就有权要求与派遣单位续订无固定期限劳动合同，派遣单位不得拒绝。

  四、以案释法

案例：冯某与北京国视人力资源管理有限公司、中国教育电视台劳动争议案（2015）

该案争议焦点之一为：“劳务派遣单位在签订无固定期劳动合同问题上是否适用《劳动合同法》第十四条第二款的规定及如何理解《劳动合同法》第五十八条第二款？”

本院认为，综观《劳动合同法》的立法体例，其第十四条属于对劳动合同的订立问题所作的一般性规定，而第五十八条虽然在第五章关于劳务派遣的特别规定项下，但这只能说明因劳务派遣有一定的特殊性而专门予以规制，而不能当然认为劳务派遣用工方式下订立的劳动合同独立于一般劳动合同之外。其次，第五十八条第一款首先明确：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。再次，从立法本意上看，《劳动合同法》规定无固定期劳动合同的目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外条款，劳务派遣单位与被派遣劳动者不适用无固定期限劳动合同的法律规定，则可能会存在用人单位通过劳务派遣方式规避无固定期限劳动合同订立从而损害劳动者合法权益的情况，这显然与《劳动合同法》的立法本意相悖。

通过数据检索后发现，在北京、广州等地区裁判的观点已经倾向与前述的观点二，认为劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括与被派遣劳动者订立书面劳动合同等。

   五、用工单位的责任

《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。在实务中，若劳务派遣单位拒绝签订无固定期限劳动合同并违法解除劳动合同，劳动者可将劳务派遣单位和用工单位一并为共同被告，要求承担连带赔偿责任。

对于裁判口径的变化给实际用工单位与派遣单位的用工管理都带来了更大的挑战。对于实际用工单位来说，想要通过劳务派遣避免直接用工和签订无固定期限劳动合同的目的越来越难以实现了，也可以明显地感觉到，这是实务中进一步收紧劳务派遣口径的信号。因此，实际用工单位应进一步加快现有劳务派遣用工向其他用工方式的转换，以使得用工模式更加合法与合规。