案情简介

发包人A，承包人B，实际施工人C。C与B公司即签订《项目工程承包合同》，约定从投标报名到竣工交付验收的相关手续均由C自行办理，所需费用由B自行承担，B向C提供相应的企业经营和资质证明并收取一定的管理费。此后，C直接与A联系并交付工程，A也直接向C提出要求并支付款项。后因工程结算问题发生争议，C直接起诉A，要求与A进行工程结算并支付相应工程款，但A拒绝与C进行工程结算，要求与B进行工程结算。

案情分析

一、什么是实际施工人以及实际施工人包含哪几类？

1、所谓实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

2、根据相关法律规定，实际施工人应包括以下五大类：第一、转包的承包人；第二、违法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第五、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第六、建设工程必须进行招标而为招标或者中标无效的建设施工合同的承包人，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程的承包人、劳务作业承包人。

二、上述案情中，C是属于哪一类？

由上述案情简介可看出，表面上是B将涉诉工程转包给C，实质上是C借用B资质承揽A的工程，B向C收取一定管理费，因此B与C之间不是转包关系，而是C借用B资质承建工程，即属于前文中第五类。

三、实际施工人的工程款能直接与发包方进行结算吗？

（一）实际施工人一般不能突破合同相对性向发包方主张工程结算，只能向发包方主张所欠付的工程款。

把实际施工人与发包方联系起来的法条是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人可以直接起诉发包人索要工程款，但发包人只在欠付的工程款范围内承担责任。最高人民法院民一庭编：《民事审判前沿》（第一辑）中对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的解释中说到：“实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形”，从这里可以看出，法律只是规定了实际施工人可以先发包方主张欠付的工程款，至于能否与发包方进行结算，法律并没有明确说明。

（二）借用资质类型的实际施工人可以直接与发包方进行工程结算

在这里，有一个特殊的类型，那就是借用资质的实际施工人，在借用资质类型中，实际施工人虽然是用别人的资质进行招投标、工程建设，但此时承包人并没有直接参与工程之中，换言之，是实际施工人与发包方之间直接形成权利义务关系，而承包人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系，因此，实际施工人可以要求直接与发包方进行工程结算。

从上述理由可以看出，借用资质的实际施工人向发包方主张工程就算，并没有违背合同相对性的原则，而是依据其于发包方直接所形成的权利义务关系，换言之，就是实际施工人与发包方直接形成了一个事实合同关系，基于这种合同关系，可直接向发包方进行工程结算。

      四、结语

在建设工程施工领域中，目前仍然存在着大量的违法分包、转包以及借用资质等众多违法情形，法律为了保证真正施工人的权利，才创造了实际施工人的概念，实际施工人的本质是一个违法的主体，因此其在行使权利义务是一般会比较曲折。因此，建议工程施工人还是应在取得相应资质之后，在进行工程承包与建设，这样自己的合法权利才能得到更好的保障。