按语：针对目前民商事审判中的前沿、疑难、争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强案件裁判的公开性透明度以及可预期性，最高人民法院于2019年11月印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。2019年11月下旬龙禧律师应宜昌市中级人民法院邀请，第一时间与全国民商法官共同参加由最高人民法院举办的纪要培训班学习。2019年12月最高人民法院民事审判第二庭及时编撰出版了《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书。龙禧律师结合学习和办案实务，针对上述前沿问题陆续推出系列讲座分享司法实践新动态。

关键词：效力性强制规定、管理性强制规定、其它效力控制规范、法益平衡

1999年颁布的《合同法》第52条规定了无效合同情形，该条第5项的规定“违背法律、行政法规的强制性规定”，在法条的适用上存在较大争议，司法实践中出现了较为严重的扩大合同无效的范围。

2018年龙禧律师代理的湖北宜品尚都生态旅游开发有限公司、余某某等与陈某某等股权转让纠纷一案中的观点就颇具代表性。本案原被告2014年就公司股权转让通过股东会纪要达成股权转让协议，被告将其股权作价1000万元全部转让给原告，原告分期支付股权价款，同时约定被告在原告在未付清款项前对公司财务有监督权，在所有款项付清后一周内被告协助办理股权过户手续。原告在支付款项220万元后在没有付清余款的情况下，2018年3月向宜都市法院提起诉讼，要求法院确认协议中被告对公司的监督权和股权过户时间约定条款无效，理由是2014年8月9日签署的《股东会决议》生效并已部分实际履行，根据《公司法》和《公司登记管理暂行条例》的规定，公司股权发生变更属于法律强制规定必须办理变更登记的事项，被告出让股权后在转让款未全额付清之前其地位应是原告的债权人，而《股东会决议》中关于转让款未付清之前被告仍享有股东权利，在股权已发生变更后不进行股东变更登记违反了法律强制性规定。龙禧律师在接受本案被告委托后，认为本案原告适用法律错误，股权转让协议履行不等于股东资格取得，上述《公司法》和《公司登记管理暂行条例》的规定并不是合同法52条第5项规定的效力性强制性规定，是一种管理性强制性规定，双方的约定不违背该条规定，原告的诉讼请求不能成立，并提出反诉要求给付下欠780万股权款并承担违约责任，宜都市法院经过审理2018年7月以宜都市人民法院（2018）鄂0581民初252号判决书作出判决，支持了龙禧律师代理意见，驳回原告诉讼请求，判决本案反诉被告支付下欠股权款780万并承担违约金370万元。

这个案件原告的败诉不在于案件基本事实的认定错误，而在于对法律适用的错误理解，其核心问题就是无效合同情形中的“法律、行政法规强制性规定”识别的问题。龙禧律师的正确意见和本案的正确判决符合最高人民法院本次《九民纪要》的裁判思路。

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问题一，什么是效力性强制性规定和管理性强制规定？

首先我们要明确回答一个问题，违反法律、行政法规强制性的规定合同是否一律无效，回答是肯定的，不是一律无效，司法审判实践中早已突破，从超越经营范围不认定无效，到违反管理性规范而不否认合同在民商法上的效力，所以说法律不是一成不变的，法条的规定和法的适用是两回事，这也说明了诉讼是科学是学问的道理，不是靠死读会背几条法律条文就能参加诉讼活动了。

《合同法》1999年实施后，一些法院对《合同法》第52条第5项规定的适用，广泛存在一些不恰当的判决，不当的扩大了合同无效的范围。有鉴于此，2009年《合同法司法解释二》第14条明确规定，该条所谓的“强制性规定”，指的是效力强制性规定。后来最高人民法院又在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，对应于“效力性强制性规定”。2017年《民法总则》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外”。从《民法总则》第153条第1款的表述看，前后有两个强制性规定，其中前一个强制性规定指的就是效力性规定，后一个强制性规定指的是管理性规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效，只有在例外的情况下才有效，例外也就是指在管理性规定的情况下有效。

问题二，合同无效的强制性规定与合同法有关效力控制的其它规定应区别开来。

合同法关于效力待定、未生效、可撤销合同的规定，他们与违法无效之间的关系是并列关系而不是包含关系，具体来说不包含以下三种情况，一是不包括法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定。未经批准的合同，其后果是未生效，既非有效也非无效；二是不包含权限性规定。违反代表权限制的规定，构成越权代表，要依据合同法第50条的规定来认定合同效力；三是不包含赋权性规定。无权处分应依据合同法51条的规定认定合同效力。

问题三，如何识别是效力性强制规定和管理性强制性规定。

裁判规则思维要按照以下顺序进行认定：

一是首先区分是公法还是私法。公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规定也不都是效力性规定。

二是研究其规制的对象是内容、主体、缔约的方式时间场所还是履行行为来具体认定合同效力。一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；主体违法、要素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，原则上不应认定合同无效；履行行为违法，一般不影响合同效力。

三是进行法益衡量进行检验校正，最终确定合同效力。具体要研究权衡相互冲突的法益，考察违法行为的法律后果以及是否涉及交易安全保护的问题和合同是否已实际履行等四个方面。

问题四，《九民纪要》以列举方式明确常见属于“效力性强制性规定”的情形。

1､强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；

2､交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；

3､违反特许经营规定的，如场外配资合同；

4､交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约性方式订立的合同；

5､交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

而关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应认定为管理性强制性规定。